סבירות ההסכמים שנחתמו בין ממשלת ישראל לבז"ן והחברה לישראל

השופטת א' חיות:

           עתירה זו עניינה הסכם מיום 2.12.2002 שנחתם בין ממשלת ישראל, חברת בתי הזיקוק לנפט בע"מ (להלן: בז"ן) והחברה לישראל בע"מ (להלן: החברה לישראל), לפיו הורשתה בז"ן להמשיך ולהחזיק לאחר  18.10.2003 (להלן: תום תקופת הזיכיון), נכסים שונים בחיפה ובאשדוד בהם מופעלים על ידה בתי זיקוק לנפט, כנגד תשלום דמי הרשאה למדינה. זאת למשך תקופה בת 25 שנים, וכן לתקופה נוספת של 25 שנים, על פי אופציית הארכה שניתנה לבז"ן (להלן: ההסכם). במסגרת ההסכם ועל פי נספח ג' שבו (כנוסחו הסופי מיום 7.11.2005), הוסיפה מדינת ישראל והתחייבה לרכוש את הון מניותיה של החברה לישראל בבז"ן (26%), תמורת סך של כ- 570 מיליון ש"ח, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום חתימת ההסכם.     

           העותרת, עמותה ציבורית שחרתה על דגלה שמירה על טוהר המידות בשירות הציבורי ועידוד ערכי שלטון החוק, מעלה בעתירה טענות כנגד חוקיותם של ההסכם ונספח ג' ולגישתה מנוגדים מסמכים אלה לעקרונות יסוד של שוויון, של צדק חלוקתי ושל מינהל ציבורי תקין ועל כן יש להורות על בטלותם.

           בפסק הדין מיום 28.12.2005 קבענו כי דין העתירה להידחות וכי  הנימוקים יינתנו בנפרד. אלה הנימוקים:

רקע הדברים והעובדות הצריכות לעניין

1.        הרקע להתקשרות בהסכם, כמפורט בסעיף 1 שבו, הוא מחלוקת שנתגלעה בין המדינה מצד אחד לבין בז"ן והחברה לישראל מצד שני, באשר לזכותה של המדינה לקבל לבעלותה החל מיום 18.10.2003 נכסים בחיפה ובאשדוד, בהם מופעלים כאמור בתי הזיקוק על ידי בז"ן. לצורך הכרעה בעתירה זו יש לרדת לשורשה של המחלוקת ולעמוד בפירוט על העמדה שנוקט לגביה כל אחד מן הצדדים המעורבים.

           בתקופת המנדט הוקמו במפרץ חיפה בתי זיקוק לנפט גולמי על פי שתי אמנות משנת 1933 ומשנת 1938 שנחתמו בין הנציב העליון ובין חברת הנפט האנגלו-פרסית בע"מ (Anglo - Persian Oil Company Ltd.), ששינתה את שמה בהמשך הדרך לחברת הנפט האנגלו איראנית בע"מ. על פי האמנה העיקרית משנת 1933 ניתן לחברה האנגלו איראנית זיכיון (Concession) להעביר נפט גולמי מעיראק אל חופי פלסטינה באמצעות צינורות, והיא הורשתה להקים מבנים, תחנות שאיבה, מחסנים, מסילות ברזל ונמל, ככל שהדבר יידרש להפעלת הפרויקט. האמנה המשלימה משנת 1938 הרחיבה את הזיכיון ועל פיה ניתנה לחברה האנגלו איראנית הזכות להקים ולהפעיל בתי זיקוק לאורך חופי פלסטינה במקום שיאושר על ידי הנציב העליון. על פי האמנות ניתנו לחברה האנגלו איראנית זכויות יתר והקלות בכל הנוגע למיסים ומכסים וכן ניתנה לה הזכות לחכור במשך תקופת הזיכיון תמורת דמי חכירה נומינליים אדמות ממשלה, אשר לדעת הנציב העליון תהיינה דרושות לצרכי המפעל. עוד נקבע באמנות כי ככל שיידרשו לה אדמות פרטיות שאינן קניינו של הנציב העליון יירכשו אלה על ידי החברה בהסכם ואם לא יושג הסכם, תופקענה האדמות ותוחכרנה לחברה בדמי חכירה נומינליים.תקופת הזכיון נקבעה לפרק זמן של שבעים שנים שסיומה ביום 18.10.2003, הוא מועד תום תקופת הזיכיון כמצוין לעיל. בשנת 1938 קיבלו שתי האמנות תוקף סטטוטורי בפקודה מס' 34 -The Anglo Iranian Oil Conventions Ordinance  (תוספת 1, עיתון רשמי 843 מיום 24.11.38), ובאותה שנה הועברו זכויותיה של החברה האנגלו איראנית בכל הנוגע להקמה ותפעול של בית הזיקוק בחיפה לחברה אנגלית אחרת  - בתי הזיקוק המאוחדים בע"מ (Consolidated Refineries Ltd.), בעוד שיתר הזכויות של החברה האנגלו איראנית על פי האמנות נותרו תחילה בידיה אך לאחר מכן הועברו אף הן לחברה אנגלית אחרת, חברת בריטיש פטרוליום בע"מ.

2.        עם קום המדינה התקיימו מגעים בין ממשלת ישראל ובין החברות האנגליות שהחזיקו בזכויות מתוקף הזיכיון. בעקבות מגעים אלה ועל פי צו שיפוטי אשר ניתן בהתאם להוראת סעיף 119א לפקודת החברות, הועברו בשנת 1960 מלוא הזכויות וההתחייבויות על פי האמנות לחברת בתי זיקוק חיפה בע"מ (להלן: בז"ח), חברה ממשלתית ישראלית שהוקמה בשנת 1958. כמו כן, ועל פי החלטת ממשלת ישראל שהתקבלה מכוח סעיף 2(ה) לפקודת סדרי השלטון והמשפט, תש"ח-1948 (בי"פ התשי"ג בעמ' 289), בא שר האוצר בנעלי הנציב העליון לעניין האמנות והפקודה.  בתחילת שנות ה- 70 ומתוקף זכויותיה על פי האמנות, הקימה בז"ח את בית הזיקוק באשדוד ואף שינתה את שמה מבתי זיקוק חיפה בע"מ לבתי זיקוק נפט בע"מ, היא בז"ן. לצורך הקמת בית הזיקוק באשדוד השקיעה החברה לישראל בבז"ן סך של 12 מיליון דולר, כנגד 26% מהון המניות המונפק והנפרע של בז"ן. ההסכם לעניין זה נקשר בין החברה לישראל ובין מדינת ישראל ביום 28.5.1971 (להלן: ההסכם מ- 1971) ומכוחו הפכה החברה לישראל בעלת מניות המיעוט בבז"ן, לצד המדינה שהחזיקה 74% מהון המניות בחברה ממשלתית זו. באותו הסכם ניתנה לחברה לישראל, בין היתר, זכות סירוב ראשונה לרכישת מניות הממשלה בבז"ן ככל שאלה תוצענה למכירה. כמו כן הוסכם כי אם לא יחוקק בתוך שנתיים מיום חתימת ההסכם חוק המאריך את תקופת הזיכיון עד שנת 2071, תוכל החברה לישראל לדרוש מן המדינה לרכוש מידיה את המניות שהוקצו לה במחיר הדולרי ששילמה תמורתן, בתוספת 9% ריבית לשנה ובניכוי הדיבידנדים שקיבלה בינתיים מכוח אותן מניות. משלא נחקק החוק להארכת תקופת הזיכיון בתוך פרק הזמן שנקצב בהסכם מ- 1971, הוסכם בין הצדדים, לבקשת החברה לישראל, כי זכותה לדרוש מן המדינה לרכוש את מניותיה כאמור, תידחה לפרק זמן של שלוש שנים. גם בתום המועד הנדחה לא נחקק החוק המאריך את תקופת הזיכיון ובקשה נוספת מצד החברה לישראל לדחות את המועד להפעלת זכותה כאמור נדחתה על ידי המדינה. מאז 1976 נוצר, אפוא, מצב דברים לפיו נותרה החברה לישראל בעלת 26% מן המניות בבז"ן ובעניין משך הזיכיון המשיכה לחול הוראות סעיף 2 לאמנה מ- 1933 הקובעת כאמור תקופת זיכיון בת 70 שנים החל מיום 18.10.1933 ועד יום 18.10.2003. עוד נקבע בסעיף 2 לאמנה הנ"ל כי בתום תקופת הזיכיון יימסרו לנציב העליון ללא תמורה וייהפכו לקניינו כל נכסי המקרקעין של החברה וכן המחוברים המהווים חלק מן "המפעל" (The Undertaking), כמשמעות מושג זה על פי האמנה. יחד עם זאת התחייב הנציב העליון באותו סעיף לשקול באהדה הארכה או חידוש של הזיכיון, ככל שהחברה תחפוץ בכך ובתנאים שיסוכמו.

           בשל חשיבות הוראות סעיף 2 לאמנה מ- 1933 לעניין הנדון בעתירה זו, מן הראוי לפרט את נוסח הסעיף במלואו וזו לשונו:

At the expiration of the concession the right granted to the Company under this Convention shall determine and all the immovable property of the Company and all fixtures in Palestine which property and fixtures are part of the undertaking shall become the property of the High Commissioner free of charge, provided that on or before the expiration of the concession, should the Company so desire, the High Commissioner undertakes to consider sympathetically an extension or renewal of the concession on terms to be agreed...

           שאלת פרשנותו של סעיף 2 הנ"ל, כתחולתו במערכת היחסים שבין שר האוצר (כחליפו של הנציב העליון) ובין בז"ן (כמי שבאה בנעלי החברות האנגליות לעניין הזיכיון), היא העומדת במוקד המחלוקת שהובילה לכריתתו של ההסכם בין המדינה, בז"ן והחברה לישראל, על נספח ג' שבו.

פניית בז"ן מ- 1991 להארכת הזיכיון וחוות דעתה של עו"ד הקר

3.        נוכח הוראת הסיפא של סעיף 2 לאמנה מ- 1933, פנתה בז"ן אל משרד האוצר כבר בשנת 1991, דהיינו כ- 12 שנים לפני תום תקופת הזיכיון הקבועה באמנה וביקשה להאריך את תקופת הזיכיון, בין היתר על מנת שתוכל לקבוע מדיניות לעניין השקעות ארוכות טווח בתשתיות החברה וכן על מנת לאפשר לה לגייס לצורך כך את ההון הנדרש. בעקבות פנייתה זו של בז"ן נתבקשה היועצת המשפטית לאוצר דאז, עו"ד תמר הקר, לחוות את דעתה בנושא. בחוות הדעת מיום 8.3.1992, המהווה אחד האדנים שעליהם נסמכת העתירה, ציינה עו"ד הקר כי על פי פירושו הנכון של סעיף 2 לאמנה מ- 1933, אין על שר האוצר כל חובה להאריך את הזיכיון וכי הוא רשאי להתנות את ההארכה בתנאים שונים, מסחריים וגם שלטוניים. עוד קבעה עו"ד הקר כי מבחינת הממשלה הארכת הזיכיון ללא תמורה יש בה משום ויתור על הזכות העומדת לשר האוצר לקבל את המפעל ללא תמורה ועסקה זו אינה עולה בקנה אחד עם חובתו של שר האוצר כמי שמופקד על שמירת נכסי המדינה לנצלם באופן אופטימאלי לטובת הציבור. יחד עם זאת הוסיפה עו"ד הקר וציינה בחוות דעתה כי מחובתו של שר האוצר לשקול באהדה את הארכת הזיכיון בתנאים שיסוכמו, וכי "לקיחת המפעל ללא תמורה והעמדתו למכירה לכל המרבה במחיר ללא מתן זכויות עדיפות לבז"ן, לא תהווה מילוי בתום לב של חובה זו". על כן המליצה עו"ד הקר כי "לעניין זה יש מקום לנהל מו"מ עם החברה". עוד ציינה עו"ד הקר כי עניינה של הממשלה בבז"ן אינו מתמצה בנושא הרכושי, וכי "יש לתת את הדעת גם להשלכות שיהיו להסדר שיושג על משק הדלק ועל תהליך ההפרטה של בז"ן". בהקשר זה נאמר בחוות הדעת כי בשנים האחרונות נשקל בחיוב פיצולה של בז"ן לשתי חברות, באופן שיוביל להפרדה בין בתי הזיקוק בחיפה ובאשדוד. צויין כי בז"ן מתנגדת לפיצול ולענין החברה לישראל נאמר כי "בפיצול בז"ן לשתי חברות נפרדות ניתן להוציא את החברה לישראל מבית זיקוק אחד ולפצותה בכך שתקבל חלק גדול יותר מן הבעלות בבית הזיקוק השני". כן נאמר בחוות הדעת, כי ההסכם שנערך בין החברה לישראל לבין המדינה (ההסכם מ-1971), ומסמכי היסוד של בז"ן כפי שתוקנו על פי הסכם זה, מעניקים לחברה לישראל "זכויות יתר... [ה]עלולות להפריע בביצוע תכניות ההפרטה של בז"ן, לפיכך יש לשלב במו"מ בעניין הארכת הזיכיון גם את ויתור החברה על זכות הסירוב הראשונה [ביחס למניות שהמדינה מתכוונת להעביר לצד ג'] ואת השוואת הזכויות המוקנות למניות השונות".

           עו"ד הקר מסכמת את חוות דעתה הנ"ל באומרה:

את בקשת בז"ן להאריך את הזיכיון יש לשקול כבר כיום, כדי לאפשר לה לשקול את השקעותיה בתנאי ודאות יחסית לגבי עתידה. גם לממשלה יש אינטרס בכך.

בשקילת התנאים לפעילותה של בז"ן בעתיד יש להביא בחשבון את מכלול האינטרסים של כל אחד מן הגורמים הבאים:

(1)   החברה עצמה;

(2)   החברה לישראל;

(3)   הממשלה.